miércoles, marzo 29, 2017

Algunas notas sobre la Antártida

La Antártida supone muchas cosas, pero la primera de ellas es que es la última terra incognita que ha descubierto el hombre; la última porción de nuestro planeta sobre cuya propiedad y soberanía han tenido que preguntarse los juristas y los gobernantes. Además, es la única cuyo tema se ha planteado en un momento histórico en el que, por retirada definitiva de los sentimientos colonialistas, los países no estaban por la labor de tratar de hacerla suya por la invasión. Esta combinación de factores ha permitido el estatus actual de este subcontinente, pues es una tierra sobre la cual las naciones que se sienten con derecho han renunciado a reclamar su soberanía. Pero ése, la verdad, es un estatus bastante inestable en el largo plazo. Lo que yo quiero explicaros aquí son algunas cosas sobre cómo se desarrolló ese conflicto jurídico.

Con la Antártida, como acabamos de decir, el mundo se encontró por tercera vez ante la situación que se le había planteado tras los grandes descubrimientos geográficos de los siglos XV y XVI, así como en el siglo XIX cuando se planteó la partición del continente africano. El contacto del hombre con esas tierras, sin embargo, venía de antiguo. Se cree que Amerigo Vespucci divisó a principios del siglo XVI las costas de Georgia del Sur, hoy por hoy uno de los mayores tesoros biológicos de la Tierra. En 1578, Francis Drake navegó por el sur de Tierra de Fuego y en septiembre de 1599, el piloto holandés Dirk Gherritz, que timoneaba un navío de cinco de una expedición entonces comandada por Simón de Cordes, se vio separado del resto por una tormenta en el estrecho de Magallanes. Su barco La Bonnenouvelle llegó, empujado por el viento, a los 64 grados de latitud sur, donde descubrieron una tierra llena de montañas nevadas que describieron "como la Noruega". Hoy sabemos que aquella tierra era una de las islas del archipiélago de las Shetland del Sur.

En 1675, Antonio de la Roche descubre, propiamente hablando, Georgia del Sur. El siglo XVIII es pródigo en exploraciones de la zona subantártica. Lozier Bouvet descubre en 1738 la isla que lleva su nombre. En 1771, Marion du Fresne explora las islas Crozet y las del Príncipe Eduardo, que son propiamente descubiertas por Kerguelen al año siguiente. Con todo, en esos años el gran viajero polar es James Cook. Llega hasta latitudes de 71 grados y descubre las islas Sandwich.

Alborea ya el siglo XIX cuando William Smith, un capitán inglés que comerciaba entre Buenos Aires y Valparaíso, se desvía de su ruta y descubre una isla que bautiza como Shetland del Sur. Volverá a esas tierras en 1819, en una expedición al mando de un oficial de la marina, Edward Bransfield. A partir de aquí, el siglo vivió varias decenas de expediciones cuya lista sería demasiado prolija.

Y bien, una vez que la Antártida ha sido explorada, que se sabe que existe, que aparece en los mapas y ya, más modernamente, en las fotos de los satélites, ¿a quién pertenece? Aparte de soluciones tal vez excesivamente buenistas como la "doctrina Zapatero" (la Antártida le pertenece al viento; tesis ésta, todo hay que decirlo, que es el germen de conflictos sin fin con el agua y el fuego), la pregunta no tiene una respuesta muy fácil.

Una de las primeras reacciones del Derecho internacional a este problema fue señalar una respuesta que es la que normalmente produce más agrado: nadie. La Antártida no es de nadie; pero eso no es así por argumentos de respeto ecologista y movidas tales, sino porque, en puridad, con las herramientas del Derecho internacional decimonónico nadie puede exigir la propiedad o soberanía de un territorio que no ha ocupado; y en la Antártida no vive nadie.

Contra lo que puedan creer los bienpensantes, los ignorantes y los que conjuntan ambas características, no es el respeto por la tierra lo que impulsó la teoría de que la Antártida debía ser una posesión comunitaria de las naciones en su conjunto; lo fue el hecho de que era imposible establecerse en aquella tierra y vivir en ella.

Esta forma de pensar, sin embargo, fue prontamente amenazada con la llegada del siglo XX y sus tecnologías. En una sentencia del Tribunal de la Haya que lleva fecha 5 de abril de 1933, que falla sobre el estatuto jurídico de algunas zonas de Groenlandia, ya se admitía que se puede vivir en tierras polares, así pues la soberanía sobre las mismas es planteable. A partir de ahí, la cuestión jurídica pasó a ser si las reglas desarrolladas (casi todas en el siglo XIX) relativas a la soberanía sobre territorios habitables sin dueño, le son aplicables a la Antártida.

En términos jurídicos, hay dos elementos que definen la posesión de un territorio hasta entonces sin dueño. El primero de ellos se define como animus sibi habendi, que se define como la voluntad de un soberano de excluir la presencia de otros en sus tierras. El animus, pues, se identifica con el gesto de alguien que llega, planta una bandera y dice: esto es mío, o de mi rey, y a tomar por saco los demás. Sin embargo, como por otra parte es lógico, lo normal es que por sí no sea suficiente para adverar una soberanía. Hace falta también el segundo de los elementos, el corpus, la posesión efectiva del terreno, el ejercicio del poder sobre el mismo. En otras palabras, quien pretende tener soberanía sobre un territorio, ha de demostrar que tiene un control efectivo sobre el mismo; haberlo visto o visitado el primero no otorga esos derechos.

Esta doctrina está sólidamente establecida en la denominada Acta Africana de Berlín (26 de febrero de 1885); confirmada por la Convención de San Germán, el 10 de septiembre de 1919. Contra lo que normalmente se piensa, el Congreso de Berlín no fue exactamente el expolio de un continente. En Berlín, de hecho, el colonialismo dio un paso adelante; pequeñito, pero paso. Antes del siglo XIX, en las reparticiones de tierras sin dueño las naciones se quedaban con porciones de terreno (con sus gentes dentro) con la mera intención de explotarlos algún día, por lo que no les era exigible estar presentes en los mismos. El Derecho internacional decimonónico, sin embargo, estaba ya preocupado por transferir ventajas y modernidad a los terrenos colonizados de forma inmediata, por lo que desarrolló la exigencia del corpus: si lo quieres, lo tienes que administrar desde ya, no cuando a ti te apetezca. Debes, en los términos de San Germán, garantizar "la existencia de un poder de los medios de policía suficientes para asegurar la protección de las personas y de los bienes y, llegado el caso, la libertad de comercio y de tránsito".

El problema estriba en que aquí se establece un principio, que sin embargo es complejo de confirmar en cada caso concreto, y que puede llegar a ser muy diferente. La jurisprudencia internacional, prolija sobre esta materia durante el siglo que va de 1850 a 1950, fue admitiendo poco a poco el principio de que, en aras de la exigencia del corpus, no se podía exigir al candidato que fuese capaz de certificar una soberanía en todo momento, sobre cada centímetro de terreno; y, lo que es más importante, pronto se admitió que la discontinuidad de la soberanía venía a ser más admisible en áreas no habitables, como la Antártida. En 1888, el Instituto de Derecho Internacional de Lausana estableció que la toma de posesión de un territorio se realiza mediante la instauración de un poder local con medios suficientes como para mantener el orden y asegurar el ejercicio regular de su propia autoridad. Pronto se estableció, eso sí, que esa presencia debía de estar dotada de permanencia; haberla tenido implantada in illo tempore no puede considerarse como argumento válido para reclamar una soberanía. Quien dejó de controlar un territorio incurre en causa de derelictio, esto es, abandono.

Como bien ha demostrado la importante actividad científica que se ha producido en la Antártida desde hace ya bastantes décadas, nos encontramos ante un territorio de clima puteón, nadie lo niega; pero no menos habitable que la patria de los inuit y otros pueblos esquimales árticos. Esto provocó en el siglo XIX que los Estados Unidos, apoyándose en su potencia financiera y pensando probablemente en que así eliminarían competidores, comenzaron a defender con pasión la teoría de que para reclamar una soberanía es imperativo haber procedido a realizar un settlement con todas las de la ley y, por supuesto, permanente.

Sin embargo, en este punto, Estados Unidos tendió a quedarse solo, ante los obvios intereses de muchos países por defender ideas contrarias. En 1895, en un conflicto diplomático con Gran Bretaña, Brasil reclamó la soberanía de la denominada Isla de la Trinidad, un pedazo de tierra desierto pero sobre el cual los brasileños habían ejercido soberanía intermitente todo el siglo.

Estados Unidos, sin embargo, era, ya lo hemos dicho, de otra opinión. En 1924 se solicitó a su Departamento de Estado que tomase una decisión sobre la pertenencia o no a los Estados Unidos de la denominada tierra de Wilkes, precisamente un territorio antártico descubierto en 1840. Charles Evans Hughes, que entonces era secretario de Estado, se negó a declarar la soberanía estadounidense, por entender que un descubrimiento no da derecho a reclamar soberanía, incluso habiéndose seguido de una toma de posesión formal, si no ha habido establecimiento efectivo y permanente. La sentencia que ya he citado sobre Groenlandia va, sin embargo, por otra dirección, pues considera que son exigibles derechos sobre las partes no colonizadas de la enorme isla, dado su carácter inaccesible.

Bien. Una vez que ya "sabemos" que para reclamar derechos sobre la Antártida no hace falta levantar allí una Villa Moñas con habitantes permanentes escojonados de frío, ¿qué tipo de acciones pueden usarse para reclamar dichos derechos?

Pues los que fueron definidos en las primeras décadas de esta polémica fueron básicamente dos.

En primer lugar, se encuentran las actividades de control, que pueden definirse como un sí es no es, entre medias del establecimiento permanente y la toma simbólica de posesión. La actividad de control, por lo tanto, es una especie de soberanía nocional o virtual, enormemente compleja de establecer en lo concreto, y fuente inagotable de conflictos. El principal punto de fricción: esa soberanía virtual, ¿debe ejercerse sobre el terreno o puede hacerse a distancia? En 1924, el gobierno francés reguló en un decreto la administración en la distancia ejercida por Madagascar (entonces colonia suya) sobre la tierra de Adelia, dándose la circunstancia de que los puntos más cercanos de ambos enclaves distan unos 8.000 kilómetros. ¿Es serio considerar que alguien puede ejercer una soberanía a una distancia tan grande?

Como suele ocurrir siempre con las teorías difusas y manipulables, ésta de las actividades de control ha sido fundamentalmente usada por los británicos. Desde los primeros años del siglo XX, los británicos comenzaron a expedir licencias de pesca en la zona de influencia de las islas Malvinas, a pesar de que, sin necesidad de mencionar a los argentinos, también había intereses noruegos en aquellas aguas.

Visto que las acciones de control, estrechamente ligadas a actividades económicas (caza y pesca), son problemáticas a la hora de definir derechos sobre la Antártida, han comenzado a tener su importancia las actividades científicas. Pero esto también estuvo sometido a discusión. Ciertamente, durante las décadas de más intensa discusión de Derecho internacional en torno a este asunto, tanto Gran Bretaña como Estados Unidos lideraban claramente la actividad científica en número de expediciones; pero, sin embargo, Argentina aducía el sostenimiento continuado por su parte del observatorio de la Isla Laurie, en las Orcadas del Sur, como prueba de que nadie como ellos podía exhibir una actividad de investigación continuada. Claro que una parte de la reivindicación argentina sobre la Antártida tiene que ver con la consideración de las Malvinas como integrantes de su suelo patrio, y ahí ya tenemos el lío montado; pero bien montado.

Tal y como he intentado transmitiros en párrafos anteriores, la madre del cordero del problema de la Antártida reside en el hecho de que, en el momento en el que la Humanidad se planteó el problema de la soberanía sobre esta tierra, el Derecho internacional había evolucionado ya lo suficiente como para rechazar el mero descubrimiento como un título de propiedad generador de derechos. Este problema está en el fondo de todos los que hemos visto, y para intentar resolverlos se desarrolló, en las primeras décadas del siglo pasado, una teoría moderna que pretendía sobrepasarlo: la teoría del sector.

El sistema de sectores procede a repartir las tierras, en este caso antárticas, entre los Estados implicados que se encuentran en vecindad de estas tierras. Viene a suponer esta teoría que sólo los Estados cercanos al círculo polar los que pueden reclamar soberanía.

El origen de esta teoría está en el discurso de un senador canadiense, Pascal Poirier. En 20 de febrero de 1907, Poirier solicitó (sin éxito) al parlamento de Ottawa la votación de una resolución por la que Canadá reclamaría la posesión de las islas situadas al norte del Dominio hasta el Polo Norte. Poirier estimaba que, en un futuro reparto de las tierras polares, un Estado colindante con dichas tierras debería tener derecho sobre toda tierra hallada en el océano, entre dos líneas trazadas desde el Polo hasta los dos puntos extremos de su territorio al este y al oeste. Desarrollando esta teoría, el paciente y meticuloso Pascal elaboró una repartición de los territorios árticos (de la que, por cierto, excluyó a Dinamarca). La teoría de los sectores encontró rápidamente un emocionado partidario en la URSS; cualquiera que se mire un mapa del mundo, y que se pare a pensar que la doctrina de los sectores lo mismo se puede aplicar de la tierra como del mar, entenderá por qué. En términos generales, es una teoría que ha sido abrazada con pasión por los Estados no colonialistas sino (un día) colonizados, que inmediatamente soñaron con colocar la teoría de los sectores por encima de todo, borrando de un plumazo los "derechos" generados por las viejas colonizaciones. Así, por ejemplo, los juristas chilenos.

La teoría de los sectores, no obstante, no está exenta de problemas. El principal de ellos es establecer dónde empieza una contigüidad, ya que la Antártida, obviamente, no "se toca" con ninguna nación establecida. Este hecho, por cierto, es el que hace que la posesión de las Malvinas adquiera, repentinamente, una importancia inusitada. Sin ellas, Gran Bretaña apenas podría reclamar derechos sobre la Antártida basándose en estas teorías y el continente helado pasaría a ser, básicamente, un derecho de los Estados de América del Sur.

Junto a la idea de contigüidad encontramos la de continuidad: la idea de que una tierra no es sino la extensión de otra. A principios del siglo XX, el Imperio ruso reclamó la soberanía de una serie de islas árticas situadas al norte de Siberia por considerar que no eran sino la prolongación de la plataforma continental del subcontinente. Con todo, en el siglo XX han sido los países latinoamericanos, y muy especialmente Argentina y Chile, los que han defendido esta idea, al afirmar su soberanía sobre el denominado mar epicontinental, esto es, el que está encima de la plataforma continental que prolonga las tierras de una nación. A ello hay que unir otros argumentos científicos, como la identidad geológica de algunas zonas antárticas, como la tierra de Graham, respecto de la Patagonia, por no mencionar los Antartandes.

No obstante lo dicho, la teoría de los sectores siempre se encontrará con el problema teórico de que, en realidad, ningún Estado constituido como tal se sitúa más allá del círculo polar antártico. No sin sorna, algunos juristas internacionales han recordado que si verdaderamente no hay ningún Estado contiguo a la Antártida, entonces la mera aplicación de la teoría de los sectores llevaría a cederle una parte de la Antártida a México; si coges un mapamundi observarás que, efectivamente, entre México y la Antártida, al fin y al cabo, no hay nada más que agua.

Los hielos árticos y antárticos no son iguales a estos efectos. En el norte del planeta, los Estados están casi unidos a los territorios árticos por islas y bancos de hielo; mientras que entre la Antártida y cualquier cosa que no sea la Antártida hay un océano.

En 1959 se firmó el Tratado Antártico que, contra lo que a veces se diga, no supone cerrar estas polémicas, sino olvidarlas, que no es lo mismo. El Tratado establece que no se hará más uso de la Antártida que el científico y también establece que no se admitirán nuevas reclamaciones de soberanía; pero sobre las que ya se habían producido anteriormente a su firma, no se pronuncia. No les dice ni que sí ni que no.

Los países que mantienen reclamaciones territoriales sobre la Antártida son: Argentina y Chile, que se reconocen mutuamente sus derechos; Australia, Nueva Zelanda, Reino Unido, Noruega y Francia, que también se reconocen las suyas. Ni Estados Unidos ni en su día la URSS (hoy, Rusia) mantienen reivindicaciones territoriales; pero es importante entender que ambos Estados se han reservado el derecho a revigorizar sus viejas aspiraciones en el futuro. Y esto es un problema bastante grave, porque como ya hemos dicho Estados Unidos (por razones que son evidentes para cualquiera que mire un mapa) no tiene casi nada que ganar de la aplicación de la teoría de los sectores, así pues nada impediría que volviera a sacar a pasear la teoría de que debe ser el descubrimiento o su aplicación moderna: la capacidad de exploración, lo que debe de primar en el reparto de tierras.

Las reivindicaciones sobre la Antártida no existen mientras exista el Tratado Antártico. Lo cual es algo que probablemente a mucha gente le deja tranquila; yo, sin embargo, creo que es un tema que está muy lejos de estar cerrado y, claro, si pensamos que lo va a resolver la ONU, aviados estamos.

A largo plazo, lo confieso, no soy muy optimista sobre este asunto.